Advies opeethypotheek correct: nabestaanden eisen vergeefs 4 ton van adviseur
Geplaatst op: 27-09-2018, 13:03:24
De nabestaanden van een vrouw die een opeethypotheek afsloot om in haar eigen huis te blijven wonen, kunnen geen claim indienen tegen de tussenpersoon die het product adviseerde. De dochter van de vrouw had met haar partner bij Kifid geklaagd dat er sprake was van overkreditering en dat de adviseur de belangen van de nabestaanden onvoldoende had meegewogen. Kifid oordeelde dat de tussenpersoon uit Weert correct heeft gehandeld. Omdat de kinderen geen partij waren in de overeenkomst, kan er vanuit hen ook geen beroep op de zorgplicht gedaan worden.
Op 4 januari 2011 wendt de dan 70-jarige vrouw zich tot de adviseur met het verzoek om de overwaarde op haar woning te gebruiken om achterstallig onderhoud uit te voeren en om in haar levensonderhoud te voorzien. Eind januari krijgt ze van de adviseur een offerte voor een Pensioen Optimaal Hypotheek van BLG Hypotheken ter waarde van 415.000 euro. Daarvan gaat 150.000 euro naar een verpande direct ingaande lijfrente (DIL) bij Erasmus. Een onbekend deel wordt in depot gehouden voor een verbouwing.
Verklaring
De adviseur legt de afspraken met de vrouw op 3 februari vast in een ondertekende verklaring. “Mevrouw x gaat € 150.000 extra hypotheek opnemen om zodoende de komende 10 jaar voldoende inkomen te hebben om van te leven. Gezien de grote overwaarde die momenteel op het pand zit, blijft er na deze 10 jaar zeker geen negatieve overwaarde op het pand over. Mevrouw x realiseert zich wel dat ze na deze 10 jaar het pand zal moeten verkopen aangezien ze de maandlasten die dan resteren niet kan opbrengen. Mevrouw x heeft hier geen enkele moeite mee.”
Ondertussen wordt de woning van mevrouw x getaxeerd. De hoogte van de Pensioen Optimaal Hypoteek is maximaal de executiewaarde. De executiewaarde na verbouwing wordt vastgesteld op 635.000 euro. Met achterstallig onderhoud bedraagt de executiewaarde 609.000 euro. Mevrouw x tekent op 1 april 2011 de hypotheekofferte. Kenmerk van de POH is dat de bestaande hypotheekschuld wordt afgelost met de nieuwe hypotheek en het restant in twee delen gesplitst wordt. Met één deel wordt een DIL afgesloten en het andere is vrij ter beschikking.
Direct ingaande lijfrente
De adviseur sluit voor mevrouw x met een koopsom van 150.000 euro een DIL af die een gegarandeerde maandelijkse uitkering geeft van 1.536 euro voor een looptijd van 10 jaar. In het begeleidend schrijven staat vermeld: “Met het afsluiten van een contraverzekering beperkt u het kapitaalverlies voor de nabestaanden als u beiden [sic] voor de einddatum van de DIL komt te overlijden. Informeer bij uw adviseur naar de mogelijkheden.”
Op 18 mei 2016 gaat de adviseur langs bij de consument. Besloten wordt om de aflopende rentevaste periode van de BLG hypotheek te verlengen met 10 jaar tegen 2,65 procent rente. Adviseur bespreekt ook de beleggingsrekening die na vijf jaar het inkomensverlies uit de DIL moet opvangen. Het rendement in de laatste 3 jaar bedroeg 9,19 procent. De vrouw besluit haar risicoprofiel niet te wijzigen.
Fiscalist
Op 4 januari 2017 is mevrouw x (1941) overleden. In oktober dat jaar stuurt een gemachtigde van de nabestaanden een klacht aan de adviseur. Die heeft het dossier doorgestuurd naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
De adviseur ging over de zaak ook te rade bij de voormalige fiscalist van de vrouw. Die antwoordde hem per mail: “Ik heb even gekeken in mijn dossier, […]. Hieruit blijkt dat we al vanaf mei 2008 met haar hebben gesproken over een herfinanciering van het pand. Belangrijkste reden: ze kon het financieel niet meer opbrengen om in het pand te blijven wonen en er was sprake van achterstallig onderhoud en behoefte aan een verbouwing. Op haar verzoek ben ik dus gaan zoeken naar herfinancieringsmogelijkheden waardoor ze geen of minder lasten had en de overwaarde op haar woning kon gebruiken om de toekomstige woonlasten te dragen en dus de schuld te laten oplopen. Met andere woorden ‘haar huis op te eten’. Dit prefereerde ze boven de woning te verkopen en te gaan verhuizen.”
Op basis van onder meer deze correspondentie, concludeerde de gemachtigde van de adviseur dat er geen sprake is van enige aansprakelijkheid, noch een beroepsfout.
Klacht nabestaanden
De nabestaanden hebben zich daarop tot het Kifid gewend en vorderden een bedrag van 413.000 euro plus de kosten van rechtsbijstand. De adviseur had zich volgens hen onvoldoende op de hoogte gesteld van de kennis en ervaring van mevrouw x. Evenmin zou hij voldoende informatie hebben ingewonnen over haar financiële positie, huidige inkomen, toekomstige inkomen en risicobereidheid. De adviseur heeft volgens hen nagelaten rekening te houden met de belangen van de nabestaanden, omdat er uiteindelijk geen contraverzekering werd gesloten. De klagers betwijfelen mevrouw x de gevolgen van het geadviseerde product wel overzag. Daaruit concluderen ze dat de adviseur een niet-passend product adviseerde en dus zijn zorgplicht heeft geschonden.
Mevrouw x beschikte bij de financieringsaanvraag enkel over een AOW-uitkering. Omdat alleen in gemotiveerde uitzonderingssituaties meer krediet mag worden verstrekt dan volgens de gedragscode (GHF), zou er volgens de nabestaanden sprake zijn van overkreditering die de adviseur toerekenbaar is. Tot slot vermeldt de brochure van de Pensioen Optimaal Hypotheek dat de DIL tot tenminste het 85e levensjaar moet blijven uitkeren. De lijfrente van mevrouw x zou slechts blijven uitkeren tot haar 80e. De nabestaanden maken daaruit op dat de adviseur het geadviseerde product onvoldoende kende en daarom onzorgvuldig handelde.
Geen overkreditering
De Geschillencommissie vond niet dat er sprake was van overkreditering. “Het voornaamste kenmerk van een opeethypotheek is dat de overwaarde van de woning gebruikt wordt als aanvulling op het inkomen […]. Uitleg over deze hypotheekvorm is […] door de Adviseur gegeven in de brief van 1 april 2011. Hiermee heeft de Adviseur mevrouw x in staat gesteld voor het sluiten van de overeenkomst een weloverwogen beslissing te nemen. De uit de geldlening gefinancierde DIL van € 150.000,- gold als aanvulling op het inkomen van mevrouw x. Vanzelfsprekend is het gevolg van de opeethypotheek en de daaraan verpande DIL dat dit de waarde van het nalatenschap verkleint en daarmee ook de nabestaanden treft.”
Omdat een opeethypotheek juist bedoeld is om het vrij besteedbaar inkomen te verhogen, is volgens Kifid het bestaande inkomen van de geldnemer van ondergeschikt belang. “De overwaarde van de woning […] is in een dergelijk geval leidend.” Omdat de financiering een waarde had van 415.000 euro en de executiewaarde zelfs voor verbouwing bijna twee ton hoger was, voldeed de vrouw volgens Kifid ruimschoots aan de financieringsvoorwaarde uit de hypotheekofferte.
Looptijd DIL niet onlogisch
Dat de looptijd van de DIL niet tot het 85e levensjaar zou doorlopen, ziet het Kifid niet als een fout. Volgens de commissie staat voldoende vast dat mevrouw x “ten tijde van het sluiten van de omstreden hypotheekconstructie, de intentie had om in ieder geval 10 jaar in haar woning te blijven wonen en deze niet wenste te verkopen. Dat de looptijd van de DIL […] op 10 jaar is vastgesteld komt de Commissie dan ook niet onaannemelijk voor.”
Zorgplicht
Het argument dat de adviseur de belangen van de nabestaanden niet heeft meegewogen, veegde Kifid ook van tafel. De commissie benadrukte dat de vrouw schriftelijk op de mogelijkheden van een contraverzekering is gewezen. “Hoewel Consumenten kennelijk menen dat het sluiten van een contraverzekering logischerwijs wel de intentie zou zijn geweest van mevrouw x, is dit naar het oordeel van de Commissie niet uit de overgelegde stukken gebleken.” Kifid bevestigde bovendien dat de zorgplicht van de adviseur niet op de nabestaanden van toepassing is.
De adviseur verwees in zijn verweer ook nog naar artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek, waarin kort gezegd staat dat een schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de dienstverlening, als hij niet binnen redelijke termijn na het ontdekken van het gebrek protesteerde bij de schuldenaar. Omdat Kifid de vordering al had afgewezen, achtte de commissie het niet noodzakelijk ook dit verweer te toetsen. De uitspraak is bindend.
Bron: bijdrage van Bart van de Laak van 27 september 2018 op www.amweb.nl